Heinsohn

heinsohn-logo

Pagos no salariales que son parte del IBC

En la conformación del ingreso base de cotización para los subsistemas de la Protección Social: Salud, Pensiones, Riesgos Laborales, Servicio Nacional de Aprendizaje Sena, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF y Caja de Compensación Familiar CCF, los pagos no salariales como regla general no son parte del ingreso base de cotización IBC.

No obstante lo anterior en el año 2010, se expidió ante la gran evasión y elusión de aportes que se registraba en su gran medida producido por la falta de un proceso adecuado de pago generado en la ley 100 de 1993, al establecer la autoliquidación de aportes como único sistema de recaudo pero sin una reglamentación especifica ni una entidad de recaudo y cartera que lo evitara y ante la implementación del sistema de autoliquidación PILA en el año 2005, según Decreto 1465 y su adecuación operativa en los nacientes operadores de operación, que permitió detectar muchos pagos no salariales en las empresas del sector privado como una práctica en aumento y dineros sobre los cuales no se aportaba a la protección social, el legislador decido generar la famosa ley 1393 del 2010, que establecía en su artículo 30 que los pagos no salariales que superarán el 40% del total de la remuneración para los empleados del sector privado se convertirían en parte del ingreso base de cotización IBC para los subsistemas de la seguridad social salud pensiones y riesgos norma que no aplicaba para los pagos a los parafiscales SENA, ICBF y CCF.

El artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 señala: “Sin perjuicio de lo previsto para otros fines, para los efectos relacionados con los artículos 18 y 204 de la Ley 100 de 1993, los pagos laborales no constitutivos de salario de los trabajadores particulares no podrán ser superiores al 40% del total de la remuneración.”

En este orden de ideas y ante la falta de una reglamentación específica de la mencionada norma, obtuvimos el concepto 101294 del 12 de abril del año 2011 generado por el entonces Ministerio de Protección Social donde nos explicaba en primera oportunidad la forma de interpretar esta norma como el cálculo de los pagos salariales más los pagos no salariales, concepto que se denominaba total de la remuneración y a estos valores se calculaba el 40% para determinar el límite establecido en la citada norma, para luego calcular el excedente de los pagos no salariales sobre el total de la remuneración y si éstos eran superiores al 40% ese excedente se convertía en IBC, para salud pensiones y riesgos.

En el año 2013, se expidió un concepto más específico sobre la interpretación de este artículo 30 de la ley 1393 del 2010, el famoso concepto 147921 del Ministerio de Trabajo, norma que recogía el anterior concepto 101294 y aclaraba los pagos no salariales de los trabajadores particulares estableciendo claramente que la norma determinaba que los excedentes del 40% del total de la remuneración, deberían ser parte del IBC para los subsistemas de salud pensiones y riesgos.

Con la aparición de la unidad de gestión de pensiones y parafiscales UGPP en el año 2007 y ante su función fiscalizadora para el adecuado, completo y oportuno pago y las contribuciones parafiscales de la protección social, según la ley 1607 del año 2012 donde se establecieron las sanciones por calcular mal el IBC (35% en la etapa dos de la fiscalización que es el requerimiento de corrección y 60% en la etapa tres de la fiscalización que es la liquidación oficial), entendiendo que el error del mal cálculo es pagar por debajo del valor real del IBC que es llamado por la UGPP “inexactitud” y ante el vacío en la normatividad de la aplicación del artículo 30 de la ley 1393, se determinó por parte de esta unidad, llenar ese vacío, al establecer en sus procesos de fiscalización los factores que no eran salariales, recogiendo cuatro normas específicas a saber:

1. El artículo 128 del código sustantivo de trabajo,

2. El artículo 130 del código sustantivo de trabajo,

3. El parágrafo del artículo segundo de la ley 15 del 1959

4. El famoso artículo 169 del decreto ley 663 del año 1993,

En este orden de ideas la UGPP genero el acuerdo 1035 del año 2015, dónde determinaba la forma de cálculo de los factores no salariales establecidos en estas normas y que reglamentó como a continuación mostramos en los literales A,B,C,D,E,F,G y H del citado acuerdo como los elementos que deberían de sumarse al factor salarial para establecer el total de la remuneración y ha este resultado calcular el 40% verificando si existía o no un excedente, es decir pagos no salariales sobre este 40% para ser parte del IBC de la Seguridad social, interpretación de la UGPP que asumió en sus procesos sancionatorios por inexactitud en el ingreso base de cotización IBC.

  • Las prestaciones sociales establecidas en los títulos VIII y IX del Código Sustantivo del Trabajo (Artículo 128 del C.S.T)

 

  • Lo que recibe el trabajador, en dinero o en especie, no para su beneficio ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como: gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo, y otros semejantes. (Artículo 128 del C.S.T). Cuando el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, hace referencia a “otros semejantes” está incluyendo entre otros el auxilio para vestuario, auxilio para comunicaciones y para estudio.

 

  • Viáticos permanentes en la parte diferente a proporcionar al trabajador manutención y alojamiento (Artículo 130 del C.S.T)

 

  • Viáticos accidentales (Artículo 130 del C.S.T).

 

  • El Auxilio legal de transporte. (Artículo 2 Ley 15/59) (Artículo 17 Ley 344/96).

 

  • Las sumas que recibe el trabajador de manera ocasional y por mera liberalidad del empleador como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria. (Artículo 128 del C.S.T) b. Los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. (Artículo 128 C.S.T). En el evento en que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP identifique pagos.

 

  • Constitutivos de salario en el contenido de los Acuerdos, los mismos deberán incorporarse a la base de cotización de los aportes.

 

  • Los aportes de las entidades patrocinadoras a los fondos de pensiones voluntarias no constituyen salario y no se tomarán en cuenta para liquidar prestaciones sociales. Las prestaciones percibidas en virtud del plan son independientes del régimen de seguridad social y de cualquier otro régimen pensional. En consecuencia, salvo lo dispuesto en materia tributaria, no les serán aplicables las reglas previstas para pensiones de jubilación, vejez o invalidez. (Numeral 3 del artículo 169 del Decreto Ley 663/93 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero). Esta disposición es consonante con el literal b) del numeral 2, inciso segundo del artículo 173 del Decreto Ley 663/93 Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, que dispone que los planes de pensiones pueden ser entre otros abiertos o institucionales, y los institucionales corresponden a las entidades patrocinadoras. En consecuencia, los aportes de las entidades patrocinadoras no constitutivos de salario a que se refiere el numeral 3° del artículo 169 del Decreto Ley 663 de 1993, son los pagados en virtud de un plan institucional aprobado por la Superintendencia Financiera de Colombia.

En el año 2016 ya través de un comunicado de prensa la unidad de gestión pensional y parafiscales UGPP, determino unilateralmente no incluir dentro de los factores no salariales para el cálculo de este excedente a las prestaciones sociales es decir cesantías intereses y primas por tratarse de un pago prestacional y acudir ante el consejo de estado para determinar si estos elementos deberían de tenerse en cuenta para el cálculo del excedente pero si continúo aplicando los demás numerales del viejo acuerdo 1035 del año 2015, en sus literales entonces B,C,D,E,F,G y H.

En el año 2020 el Consejo de Estado determino como debía interpretarse el artículo 30 de la ley 1393 del año 2010 y estableció que la unidad de gestión pensional y parafiscales UGPP no tenía la competencia para haber reglamentado en el acuerdo 1035 los factores que deberían de tenerse en cuenta para dicho cálculo y la forma de interpretar la citada norma; en un conversatorio que tuve el honor de compartir con la directora jurídica de la UGPP, en la universidad externado de Colombia informábamos a la academia de este primer fallo del Consejo de Estado donde en su interpretación sólo debería de tenerse en cuenta los pagos salariales que efectivamente enriquecieran al trabajador, más adelante en un fallo unificatorio del Consejo de Estado en sentencia 05001-23-33-000-2016-02496-01 (25185), del 9 de diciembre del año 2021 finalmente determinó que para el cálculo de la ley 1393 del año 2010, deberían de sumarse los factores salariales más los factores no salariales que enriquezcan al trabajador y que estén incluidos en los pactos de exclusión es decir en las convenciones, en los pactos o en los contratos de trabajo y sus otros sí, derogando para el cálculo del excedente lo establecido en los numerales 2 y 3 del acuerdo 1035 del 2015, para que a partir de esta fecha el cálculo de esta ley fuera únicamente con lo salarial entendido lo salarial según el artículo 127 del código sustantivo de trabajo más lo no salarial que enriquece el trabajador y que están los pactos de exclusión suma que se denomina total remuneración y a ese total remuneración se le obtenía el 40% para establecer el excedente sobre los factores no salariales de los pactos de exclusión y sobre ese excedente si lo hubiera proceder a pagar los aportes sobre un ingreso base de cotización IBC para los subsistemas de la Seguridad Social salud, pensiones y riesgos de la parte salarial más el excedente dejando en forma clara la aplicación de esta norma.

Para la próxima entrega podremos hablar de cómo aplicar en forma adecuada estos excedentes en la conformación del IBC y en los ingresos base de cotización IBC en salarios integrales los esperamos.

img 1 portada logo

¡Inscríbete a nuestro boletín!
Mantente actualizado de la normativa colombiana y nómina

Heinsohn Blog

¡No te pierdas esta oportunidad de aprender y crecer!

Deja una respuesta

Tu dirección de correo electrónico no será publicada. Los campos obligatorios están marcados con *